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李江：知识产权侵权惩罚性赔偿制度
以下为演讲实录：
大家下午好，我比较关注专利许可题目，分享惩罚性赔偿这样一个题目是接受主办方指派，我争取把这个任务完成好。
我要介绍的内容有三个方面：法律和司法解释的概览与解读、商标及不正当竞争案件中的实践总结、专利法实施前实践中的探索和新专利法实施后的展望。
关于惩罚性赔偿，专利法、商标法、著作权法、反不正当竞争法都做了规定，从具体的部门法、专利、商标等，原则性规定是相同的，故意侵权+情节严重，赔偿额可以达到确定基础赔偿额的5倍。不同法立法时间是不一样的，商标法和反不正当竞争法当中使用恶意侵权的字眼，在最高院的司法解释和答记者问中也都明确了，故意和恶意是等同的概念，对于反不正当竞争法有很多的条款，主要适用的是恶意侵犯商业秘密的情形。
从法律适用的角度讲，相对具体的规则出现在今年最高院关于惩罚性赔偿适用的司法解释里，从司法解释来看，第一条也是明确适用惩罚性赔偿基本的构成要件，故意侵权和情节严重，不同地方的高院所发布的审理指南等，对于故意侵权和情节严重最高院和司法解释之间表述上有的会有一些小的差异，这个并没有实质影响，从后面具体的分析当中也可以看出来。
对于权利人来讲，比如在一个诉讼案件中主张惩罚性赔偿，首先要满足程序性要求，如果错过程序性的时间节点，惩罚性赔偿没有办法主张。如果打算主张惩罚性赔偿，应当在民事诉讼一审法庭辩论前就提出惩罚性赔偿的请求，而且要明确赔偿的数额和计算方式，依据的证据、事实和理由等。如果到二审才主张，法院可以调解，调解不成就要另行起诉。如果单独起诉，对于整个案件的时间和程序来讲会发生很大的变化。
从司法解释规定对于惩罚性赔偿适用的具体因素来讲，主要是第三条到第六条，分别规定如何判断主观故意，怎么样判断情节严重，确定赔偿的基数和倍数。适用惩罚性赔偿时法院主要是就这四个方面进行考虑，从当事人和原告的角度来讲，也要按照四个方面的范式进行准备，因为它是从以前各种案件当中总结出来的几方面，用来要考虑证据、诉讼理由、事实等。
商标、不正当竞争案件中的实践总结，《商标法》已经实行了一些年，它有什么规律而言？刚才提到的四个方面，首先是主观故意的判断，作为惩罚性赔偿的适用来讲，四个方面主观故意是实际适用争议和可以考虑的点是最多的，下一个问题是情节严重，那个是靠证据累积，相对来说能确定，但是主观故意靠推测，虽然有证据支持，但是中间很有多推定的成分，这是我们最值得探讨的方面。这个PPT当中列了很多的案例，我不去介绍具体的细节。从这些案例当中可以看到对于主观故意认定的规律，为什么对方会明知？首先，一类是基于通知来认定的主观故意。比如，如果我直接告诉你侵权，你肯定是明知了，例如通过发警告信。另外一个情形是，例如，之前被告被判侵权，他又重复侵权，诉讼本身就可以理解为之前更正式的、已经经过国家法律程序确认的通知，也可以看成是基于通知的类型。
还有一类是基于关系推定的主观故意，比如商标驰名度很高，作为同行的原被告之间建立一般性的知晓关系，被告应该知道驰名商标的知名度，还有一些基于特殊关系的推定，比如侵权者是商标权人前销售商等，他应该知道商标的存在，生产同样商标的商品，显然是存在故意的，这个推定是非常合理的。
当然还有一些其他与诉讼行为有关的类型，比如诉讼当中，一审判决已经认定侵权，二审当中还在继续，或者诉讼当中违反临时禁令的情况，也可以大致归到基于通知，有主观故意一类。
下一个考虑的因素情节严重，说到情节严重，首先自然会想到侵权时间长、范围广，模仿的方式特别多，不仅是商标侵权，还有模仿商品的装璜，甚至企业名称等，这些通常我们大家能够想到存在侵权情节严重的情况，还有一些是举证妨碍相关的，例如隐藏或篡改销售证据和侵权证据等，在诉讼过程当中，双方诉讼行为也会被考虑作为情节严重重要的方面。
赔偿基数是我们通常所说的损害赔偿额，比如原告损失、被告获利，许可费倍数等法院通常用来确定损害赔偿的方式，从已有的案例当中，包括惩罚性赔偿的立法和司法解释来看，它的赔偿基数至少相对准确。对于没有证据支持的法定赔偿，不能作为认定惩罚性赔偿的赔偿基数，而其他能证明的原告损失、被告获利以及许可费的倍数，可以作为损害赔偿的基数。
下一个问题确定倍数，从我们看大量的案件当中，实际上倍数的确定它是相对柔性的，法院实际上考虑各种因素，但在绝大多数判决当中，对于倍数到底怎么得出来的相对来说很少有详细的论述，可以看到很多是两倍三倍范围比较多，也有个别到五倍，尽管论述并不明确，法官和普通人一样，会基于案件整个侵权故意、情节严重的程度、在各方面对权利人的影响等确定赔偿的倍数。
刚才介绍了商标和不当竞争案例的实践情况，专利法是今年6月1日实施，在实施之前是不是有惩罚性赔偿？原则上讲应该没有，因为我们是一个成文法的这样国家，但实践中确实也能看到一些案例，属于实践中做的一些探索，这样的案例数量比较少，比如PPT中列的案例，第一个案例是北京高院判的案件，其实和商标的案例有很多共同之处，被告实际上有故意侵权，因为原告已经给他发了通知，并且通过相关的行业协会进行了调解，故意是基于通知来证明。情节严重方面，一是被告拒绝纠正侵权，还继续侵权行为，法院主要是考虑这两个因素，赔偿的倍数确定的是正常倍数的两倍。
下一个案例是广州法院的案例，这个法院考虑被告不尊重在先判决，前面提到在先判决也可以视为通知，被告存在不尊重在先判决，而且在本案当中不履行法院的诉中禁令，鼓励合作方继续进行侵权行为，因为被告有自己商业上的一些考虑。这里故意比较容易证明，之前判决已经就类似型号产品的侵权进行认定了，基本上就是类似的产品存在继续侵权，情节严重也比较明显，法院确定了三倍惩罚性赔偿。
新专利法实施前尽管法律没有明确规定，但是从案例可以看到基本上也是像新专利法当中所规定的惩罚性赔偿适用，有明确的计算基数，有明确的倍数。
在过去新专利法实施之前，也有一些案例出现惩罚性类似的字眼，但不是那么精确地计算惩罚性赔偿，而是考虑了惩罚性的因素，我们来看几个案件，这样的案件最终大多数情况下适用法定赔偿或者高于100万的裁量性赔偿，其中考虑了被告的侵权故意以及损害的严重程度。这样的案例其实是比较多的，在我们过去的法定赔偿或者高于100万的裁量性赔偿案例中，很多法院也都将被告侵权的主观故意，尤其是重复侵权等列为考量因素。这种案例相对比较多，我只是挑了几个在用词上体现比较清楚的案例放在这里。
新专利法实施以后，尤其从技术保护角度，对于惩罚性赔偿有很多问题值得探讨。刚才看了很多商标的案例，比如从证明故意侵权的角度来讲，可以分两大类，基于权利人的通知，以及基于关系的推定。应该说，对于专利案件，虽然还有待新专利法实施后将来实际案例的情况来检验，但首先专利也有很多自己的特点，可能跟商标的惩罚性赔偿案件有一些不同。专利有什么特点？专利的稳定性相对来说不如商标那么高，商标无效的比例相对比较低，除了恶意抢注等情况，正常来说过了5年已经非常稳定了，专利无效的比例在40%-60%之间，对于这样一个相对不稳定的权利，如果作为被指控侵权方，有理由相信这个权利是稳定的还是不稳定的？如果相信不稳定的话，这种情况下如果侵权是否属于故意侵权？这种确定性会增大了很多。
对于专利案件判断侵权的难度是比较大的，因为它不直观，商标不管是不是业内人士，如果达到故意侵权的程度，通常商标非常像，专利就不一样，如果一个产品使用了一个专利技术，有些情况下经过研究也不一定能研究出是否侵权。在这种情况下，被控的侵权人是不是存在侵权的故意？这个判断的标准上，应该说有很大值得商榷的空间。还有从主体的角度来讲，不同的主体对于难以直观判断的专利案件，判断能力上差异也很大。对商标来说，不管是销售商还是制造商，它的理解能力差不多。但是对于专利案件来讲，如果一个侵权产品提供给销售商，比如一个手机提供给销售商，它可能完全没有能力判断是否侵权了，在这种情况下，如果销售商接到警告函，是不是可以推定存在侵权的故意？是不是要停止销售？这也存在值得商量的空间，对于使用者，这个问题就更复杂。
另外，专利案件有可能涉及一些专利密集度非常高的产品，比如以手机为例，汽车也是一样，一个产品可能有成千上万的专利，甚至行业内的专业人士都难以判断，对于这样一个专利非常密集产品来说，是不是认定被告存在侵权的故意可能也会存在很多的不确定性，尤其基于关系的推定会更加的困难。比如，前销售商后来生产了侵权产品，是不是一定推定存在侵权的故意？对于专利来说还不一定。
从专利证明存在侵权故意的角度来讲，可以看到，将来更可能的是认定存在侵权故意是基于明确的通知而不是基于关系的推定，这种适用的可能性更大，基于通知最主要的是警告信，也包括可以类比的违反在先判决等情形。在国外也是一样，证明被告存在侵权故意，原告可以发警告函。如果对于相对来说复杂的专利案件，这种警告函对详细程度的要求也比较多，不仅仅只是通知对方存在侵权，还要有对于侵权比对适当的说明，可能不一定达到法院诉讼的程度，但应该达到让对方能够认知或者基本依据这些内容做一些合理的判断。
被警告方收到指控侵权的警告信，可以通过确认不侵权的法律意见等方法去应对，证明自己没有存在侵权的故意。另外，是不是发警告信以及发警告信会不会对取证造成困难？刚才也有嘉宾探讨过。
作为被警告方，如果要寻求不侵权的第三方律师意见，这个意见的合理性应该也是判断它是不是存在故意的因素，如果只是结论认定不侵权，过程明显不合理的话，对于豁免侵权故意的认定可能也不一定有很大的帮助，甚至反过来可能被用于说明存在侵权的故意。
情节严重基于专利案件的特点，也会有很独特的情形。例如，商标侵权可以替换，专利是由于技术路径的限制，改进空间就是有限的，如果进行了修改，但修改成一个可能被认为等同侵权的方案，这种情况下是不是认为后来改进的方案，也是存在应适用惩罚性赔偿的情节严重和故意？这些问题都是非常值得商榷的，其他的细节我不再展开，从刚才探讨的这些内容可以看出，基于专利案件的特点，可以预期惩罚性赔偿规定适用之后，未来对于涉及惩罚性赔偿的专利案件，不管是权利人方，还是被警告方，实际上都会有很多要考虑的因素，而且这一类案件的不确定性会高很多，从最高院的司法解释来讲，它有点像给了一些数学上的基本原理，而专利案件像是要解很复杂的题，每一个题可能都是不一样的，而相对来说，对于商标类案件，司法解释的规定适用之后，依据规定推断结论的确定性会大很多，但是专利不是这样。
对于计算基数和倍数，跟传统的专利案件关联是比较大的，当然也有一些基于专利案件特点的考虑因素，这一块我就不展开了。
我也很期待毕主任后面的发言，我今天介绍的内容就这些，感谢大家的聆听。
2021年09月02日